一、建筑工程履約保函法律風險

 

　　（一）建筑行業特性帶來的履約保函風險 

 

　　建筑行業競爭激烈，發包方在合同談判中占據優勢，往往利用不公平合同條款壓迫承包方，而承包方迫于生存，往往被迫接受顯失公平的合同條件，留下爭議隱患。 

 

　　1.提交履約保函義務不對等風險 

 

　　我國《建設工程施工合同（示范文本）》第41.1條規定“發包人承包人為了全面履行合同，應互相提供以下擔保：（1）發包人向承包人提供履約擔保，按合同約定支付工程價款及履行合同約定的其他義務。（2）承包人向發包人提供履約擔保，按合同約定履行自己的各項義務。”由此可見，發包人的支付保函和承包人的履約保函是平等的擔保義務。實踐中，發包人常常利用合同談判的優勢地位剝奪承包人的該項權利，即使未剝奪，承包人也往往怯于向發包人主張提供支付保函，提供保函實際上成了承包人的單方義務。這種單方義務性加重了承包人的合同義務，各種風險隨之而來，如喪失履約保函項下金額、項目利潤減少、發包方遲延付款等。

 

　　2.不同種類履約保函風險 

 

　　履約保函按照不同標準有不同分類，常見分類有：按照索賠是否需要條件分為無條件履約保函和有條件履約保函；按照保函是否有準確的到期日分為開口履約保函和閉口履約保函。不同種類履約保函帶來不同風險。無條件履約保函，銀行見索即付，不需發包人提供任何證據；有條件履約保函，銀行支付賠償之前要求發包人必須提供承包人確實未曾完全履行合同義務的證據或具有法律效力的違約證明。開口履約保函無明確到期日；閉口履約保函有確定的到期日。發包人為減少己方履約保函義務，一般要求承包人提供無條件履約保函或開口履約保函。無條件履約保函和開口履約保函帶來的風險是顯而易見的，遭遇索賠時，承包人意欲采取補救措施也措手不及。

 

　　3.施工過程控制風險 

 

　　履約保函擔保的是承包人的履約行為，承包人對于基礎合同的履行情況決定著保函的索賠風險。建筑施工是一個復雜的過程，過程中涉及各種規范和多方人員，管控難度大，如果承包人風險意識導致基礎合同履行違約，構成履約保函中發包人索賠理由，則承包人將會面臨履約保函索賠風險。

 

　�。ǘ┞募s保函主體帶來的風險 

 

　　履約保函主體一般為三方：承包人、發包人和擔保人。實踐中，由于項目掛靠、項目轉包、保函反擔保等現象時有發生，造成名義承包人和實際承包人不一致、反擔保主體介入保函關系，致使履約保函當事人之間權利義務關系更為復雜。 

 

　　1.承包人履約保函業務生疏風險 

 

　　承包人在建立保函業務關系時，因為業務不專，面臨諸多風險。如承包人選擇保函擔保人不當，擔保人不具備提供保函的主體資格，或雖有資格卻違規操作；承包人選擇發包人不當，發包人資信能力和道德品質較差；承包人選擇保函條款不當，發包人有無條件索賠權利等等。這些情況一旦發生將給承包人帶來保函無效、基礎合同違約、涉嫌欺詐發包人、遭遇發包人惡意索賠等不良影響。 

 

　　2.發包人惡意索賠風險 

 

　　發包人作為保函的受益人，其能力和品行對保函的索賠具有重要影響。一方面，如果發包人的資金實力和市場抗擊能力較差，工程款不能及時支付到位，往往會造成建設周期拉長、工程停工等情況發生，進而引起承包人與發包人相互指責，產生矛盾而動用保函；另一方面，如果承包人按約履行自己的義務，而發包人卻無理索賠的話，那就涉及發包人的品行問題。尤其是在見索即付的保函條件下，發包人品行更為重要。 

 

　　3.擔保人審查義務欠缺風險 

 

　　擔保人雖然是保函保證責任的連帶責任人，但因為承包人在獲取保函時已向擔保人提供了擔保，發生保函索賠時，擔保人并未實際承受損失，所以擔保人在出具履約保函時通常不調查發包人的能力和品行，在索賠時也不認真審查發包人索賠文件的實質性內容，一般僅按照發包人提供的格式出具履約保函，按發包人索賠通知支付保函項下款項，為發包人欺詐或濫用權利索賠提供了極大的方便，由此給承包人帶來的風險也是客觀存在的。 

 

　　4.工程掛靠或轉包引起的履約保函風險 

 

　　建筑企業或包工頭借用其他單位名義和資質掛靠進行投標、簽訂施工合同或者在簽訂施工合同后將工程轉包的情況時有發生。工程掛靠或轉包致使實際承包人與名義承包人不一致，看似簡單的施工合同下面隱藏多方博弈，保函上載明的承包人一般為名義承包人，實際承包人負責施工，名義承包人和實際承包人脫節。如果名義承包人對實際承包人管控力度不夠，實際承包人給名義承包人帶來的風險可想而知。 

 

　　（三）法律體系不健全帶來的履約保函風險 

 

　　目前，我國在履約保函方面并沒有專門立法，保函行為只得參考《民法通則》、《招投標法》、《擔保法》等相關法律進行規范。雖然建設部和各地方對保函進行了一定規范，但這些規范具有很大局限性。 

 

　　1.1999年8月30日《中華人民共和國招標投標法》 

 

　　招投標法傾向于保護發包人權益，即“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”，但對如何保護承包人權益沒有做出規定，致使實踐中出現較多的問題。 

 

　　2.建設部2005年5月《工程擔保合同示范文本》（試行） 

 

　　該示范文本中《承包商履約保函文本》雖然有“貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發出書面索賠通知。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的賬號，并附有說明投標人違約造成貴方損失情況的證明材料”的規定，但該文本處于部分試點城市推廣階段，還不能對抗發包人無條件保函的要求。

 

　　3.建設部2006年12月《關于在建設工程項目中進一步推行工程擔保制度的意見》 

 

　　該意見首先明確了“工程建設合同造價在1000萬元以上的房地產開發項目（包括新建、改建、擴建的項目），施工單位應當提供以建設單位為受益人的承包商履約擔保，建設單位應當提供以施工單位為受益人的業主工程款支付擔保”，但未提及其他類型的工程項目；其次，在發包人索賠方面也有進一步規定。“工程建設單位依承包商履約保函向保證人提出索賠之前，應當書面通知施工單位，說明導致索賠的原因，并向保證人提供項目總監理工程師及其監理單位對索賠理由的書面確認”，但該規定和上述《示范文本》一樣處于部分試點城市推廣階段，強制力有限。

 

　　4.各地方關于工程履約保函的規定 

 

　　各地方結合本地實際制定并頒布了一些關于工程履約保函辦法和規定，如遼寧省建設廳頒布的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》、湖南省建設廳頒布的《湖南省推行建設工程施工承包合同擔保制度的若干規定（試行）》、廈門市建設與管理局頒布的《廈門市建設工程擔保實施辦法（試行）》、紹興市人民政府頒布的《紹興市建筑工程擔保管理暫行規定》等等。但這些地方辦法和規定效力范圍有限，不能全面規范工程履約擔保行為。

 

二、建筑工程履約保函法律風險防范

 

　　（一）了解有關工程履約保函的法律規定 

 

　　目前，保函法律體系并不健全，各地有關保函的地方法規不盡相同，承包人充分了解各地有關保函的規定有利于開展保函業務。例如2005年遼寧省建設廳制定的《遼寧省房地產開發項目建設工程合同擔保實施辦法》第28條就規定：“發包人向保證人提出索賠之前，應當書面通知承包人，說明其違約情況，并提供項目總監理工程師及其監理單位對承包人違約的書面確認書。如果發包人索賠的理由是工程質量問題，發包人還需提供建筑工程質量檢測機構出具的檢測報告”。這就意味著在遼寧省內建設工程履約擔保項下的索賠是有條件的。 

 

　�。ǘ┥髦剡x擇工程履約保函主體 

 

　　保函主體的選擇需從以下幾方面入手：第一，選擇資質信用良好的發包人。投標前承包人需多方搜集發包人信息，做好投標前的盡職調查，切忌盲目投標；第二，選擇適格保函擔保人。保函擔保人可以是在國內注冊的有資格的銀行、專業擔保公司、保險公司。適格的保函擔保人能夠提供規范的保函業務，盡到應有的審核義務；第三，杜絕工程掛靠或轉包行為。工程掛靠或轉包是違反法律規定的無效行為，使保函主體關系復雜化，將會帶來無盡的法律風險。 

 

　�。ㄈ┖贤勁兄蟹e極主張權利 

 

　　根據《招標投標法》相關規定，雖然承包人應發包人要求提交履約保函是應該的，但是承包人可以在保函形式和內容方面與發包人進行協商，增加索賠難度，制約發包人惡意索賠。承包人可以選擇有條件保函以保障自己的權益，且將條件明確約定在保函條款中。如果發包人堅持讓承包人提供無條件保函形式，則可以要求發包人拿出合法依據或者要求發包人提供支付工程款擔保。 

 

　　（四）選擇有利的工程履約保函條款 

 

　　承包人在不得不提供履約保函的情況下，應該爭取有利的保函條款。在實踐中，有以下要點需要注意： 

 

　　第一，保函的有限期應為閉口形式，具體可約定為竣工之日或監理工程師簽發解除缺陷責任證書后的一個固定時間。 

 

　　第二，索賠條款應約定發包人的書面索賠與擔保人付款之間有一定的間隔時間，以使承包人有足夠的時間與發包人談判，將爭端解決在擔保人賠付之前。 

 

　　第三，在征得發包人認可的基礎上，履約保函的數額可隨工程進度的完成而遞減，擔保人在保函該減額時應及時提醒承包人辦理減額手續，一旦出現賠付，賠付的總金額不得超過擔保額。 

 

　　第四，其他約定。如可約定在監理工程師頒發工程移交證書后，發包人同意用維修保函來代替履約保函；發包人不得將保函轉讓給第三方等等。 

 

　　（五）認真履行基礎合同義務并保留證據 

 

　　履約保函的風險源于承包人的違約行為，所以承包人防范的措施重點應該是認真履行合同義務并保留履約證據，防止違約行為發生。保留履約證據時應注意以下幾點：第一，承包人應采用書面形式與發包人、監理工程溝通；其次所有涉及書面的文件必須履行簽字確認程序。這里包含兩個注意的問題：一是簽字的人必須是合同中指定的發包人代表或項目監理工程師；二是簽寫的時間必須是事件發生當時的時間，而不是簽字當天的時間；第三承包人必須熟記合同中規定的時間限制，并認真執行。我國《建設工程施工合同（示范文本）》很多條款規定了時間，這些條款是法律賦予承包人的權利，而條款規定的時限又是對權利行使的一種約束，如果承包人不按規定的時限行使權利，那么將承擔放棄權利的后果。 

 

　　（六）及時選擇合法途徑解決履約保函爭議 

 

　　承包人接收到保函索賠通知后，應冷靜分析索賠原因，及時選擇合法途徑解決履約保函爭議。首先，應與保函當事人進行溝通。與發包人溝通，力爭消除雙方誤解，促使發包人撤回索賠文件或者放棄索賠權利。與擔保人溝通，要求擔保人嚴格審查索賠文件，合理謹慎地履行賠償義務。其次，以發包人為被告提起訴訟，并申請訴前或訴訟財產保全措施，請求法院裁定通知擔保人暫停保函項下賠付，待基礎合同糾紛解決后，視生效判決或裁定結果決定最終是否賠付，以避免給擔保人或者承包人造成無法挽回的經濟損失。但由于我國現有法律并沒規定保函欺詐或不當索賠例外的規則，承包人只能依據民事訴訟法的相關規定提出上述請求，實踐中法院是否作出上述裁定，有待其具體裁量。